El embargo inmobiliario sin hipoteca

Por el Dr. Hector Lopez Rodriguez.
La hipoteca ha sido definida como un derecho real de garantía y de realización de valor, ya que de un lado se constituye para asegurar la satisfacción de un crédito, y de otro, en caso de incumplimiento de la obligación de garantía, permite la ejecución del bien hipotecado, cualquiera que sea su dueño, para con el precio obtenido cubrir el crédito con preferencia frente a otros derechos credituales coincidentes. GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA. Derecho o carga real: Naturaleza jurídica de la hipoteca. Sevilla, España. 1977. Pág. 1

De esta definición se extraen claramente las tres principales características de las hipotecas: Jus distrahendi¹, Persecutio rei² y Ius praelationis³. El acreedor hipotecario puede perseguir que se vendan los inmuebles que les han sido hipotecados¹, sin importar en manos de quien se encuentren aún hayan sido transferidos² y cobrarse de lo producido por dicha venta por delante de otros acreedores no inscritos o inscritos con posterioridad a él³.

El embargo inmobiliario, por su parte, es definido como “el procedimiento mediante el cual un acreedor pone en manos de la justicia los bienes inmuebles propiedad de su deudor, que constituyen la garantía de su crédito, esto en aras de que sean puestos en venta y cobrarse del precio producto de la misma, el crédito perseguido”. JEAN VINCENT y JACQUES PREVAULT. Les Voies D’ Execution et Procedures de Distribution, Paris, 1995. Pág 240.

Al confrontar las definiciones de ambas instituciones jurídicas queda claro que el embargo inmobiliario se subsume dentro de la hipoteca pues mediante éste es que se materializa una de sus características: el Jus distrahendi. De ahí que hace mucho tiempo se haya dejado de confundir la hipoteca con el crédito cuya realización garantiza y con la realización misma.

Nuestro Tribunal Constitucional, al tratar el tema, se suscribe a la posición que venimos de emitir: “En ese sentido, el Tribunal considera que no deben confundirse las figuras de la hipoteca, con la del embargo inmobiliario, pues si bien tienen una vinculación entre sí, se trata, sin embargo, de situaciones jurídicas diferenciables. En efecto, la hipoteca es una garantía real que, sin desposeer al deudor propietario del inmueble hipotecado, le confiere al acreedor un derecho de persecución que le permite en caso de incumplimiento de la obligación, vender el bien dado en garantía a fin de obtener el pago de su acreencia. La hipoteca es unagarantía jurídica. El embargo inmobiliario, en cambio, es la vía de ejecución en virtud de la cual el acreedor pone en manos de la justicia y hace vender el o los inmuebles de su deudor, a fin de obtener el pago de su crédito del precio de venta de los mismos”. SENTENCIA TC/0530/15 de fecha 19 de noviembre del 2015.

Estas disquisiciones teóricas sobre la hipoteca y el embargo inmobiliario, tienen el propósito de acuñar los conceptos necesarios para sustentar nuestro criterio sobre la ilegalidad de la prohibición que pesa sobre los Registradores de Títulos del país de parte de la Dirección Nacional de Registro de Títulos ( Resolución No. 2127-1211, de fecha 26 de diciembre de 2011), en virtud de la cual“en ningún caso se inscribirá embargo inmobiliario sin que previamente se inscriba la referida hipoteca”.

En primer lugar, es necesario establecer que la Dirección Nacional de Registro de Títulos se equivoca cuando en su resolución señala, para justificar la prohibición implantada, que “… en el caso del documento notarial que envuelva sumas de dinero (pagaré notarial) es preciso acogerse a los términos de la Resolución 194-2001, modificado por la Resolución Núm. 325-2001, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia” ya que en dicha resolución lo que el Pleno resolutó fue: “Primero: Disponer que los Registradores de Títulos están obligados a la inscripción y registro de las hipotecas judiciales que les sean requeridas por los interesados con base en copias auténticas de las sentencias y otras decisiones judiciales que contengan obligación de pagar sumas de dinero”.

Una cosa es que los Registradores están obligados a inscribir las hipotecas judiciales que “les sean requeridas” y otra muy distinta es que dichos funcionarios obliguen a inscribir una hipoteca judicial como requisito previo a la inscripción de un embargo inmobiliario practicado válidamente usando como crédito una copia auténtica de una sentencia definitiva o una primera copia de un pagaré notarial. Esta confusión es “resultante del limitado criterio de la Corte a-qua, erróneo por demás, de que sólo las hipotecas y los privilegios justifican un embargo inmobiliario”Sentencia Suprema Corte de Justicia. BJ 1130 de fecha 12 de enero del 2005

Y es que la Suprema Corte de Justicia no pudo haberle solicitado a la Dirección Nacional de Registro de Títulos poner en práctica tan desafortunada medida ya que la misma es diametralmente opuesta al criterio sostenido por dicho alto tribunal de justicia en cuanto a este tema.

En su sentencia de fecha 12 de enero del 2005, supra cit., la Suprema Corte de Justicia decidió que “Considerando, que si bien es verdad que generalmente los gravámenes de un inmueble que pueden dar lugar a un embargo inmobiliario, son las hipotecas y los privilegios, como dice el fallo atacado, no menos cierto es quecualquier acreedor quirografario también puede trabar embargo inmobiliario con base en un título ejecutorio líquido y exigible, como podría ser un pagaré notarial o una sentencia irrevocable con autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de inscribir previamente una hipoteca que en esos casos sería judicial definitiva, ya que la inscripción de tal hipoteca sólo es requerida para asegurar su rango y su permanencia en el inmueble gravado, no obstante transferencia”

Sin embargo, de su lado el Tribunal Constitucional ha mantenido una infeliz ambivalencia en este tema, llegando al extremo de dictar en el mismo mes de noviembre el año 2015 dos sentencias que se contradicen en su esencia, en tanto en la primera plantea que es legítima la exigencia de la inscripción de una hipoteca previa para el registro de un embargo inmobiliario y en la otra admite que el derecho a embargar no siempre nace de una hipoteca sino de la existencia de un título ejecutorio.

“En virtud del ejercicio de tal atribución, la Dirección Nacional de Registro de Títulos puede imponer a los ciudadanos la obligación de que al momento de realizar el depósito de cualquier tipo de acto bajo el cual se pretenda el registro de un derecho real o de un embargo inmobiliario sobre un bien inmueble registrado, estos deban entregar las documentaciones necesarias que permitan determinar su calidad de acreedor, tal y como se concibe en el acápite 3 del apartado octavo de la Resolución núm. 21-0313, en el cual al embargante abreviado se le exige la entrega de un certificado de su condición de acreedor” SENTENCIA TC/0477/15 de fecha 5 de noviembre del año 2015

“El embargo inmobiliario no siempre se inicia a partir de una hipoteca convencional, sino de la existencia de un título ejecutorio (sentencia definitiva, pagaré notarial, hipoteca judicial, hipoteca legal de la mujer casada, etc.).”SENTENCIA TC/0530/15 de fecha 19 de noviembre del 2015.

En la primera de sus sentencias el TC comete el craso error de afirmar que el Certificado de Acreedor, el cual es emitido por el Registro de Títulos cuando se le solicita la inscripción de una hipoteca, es lo que permite determinar la calidad de acreedor del embargante, confundiendo el título ejecutorio contentivo del crédito con la hipoteca, los que, como vimos ab initio de este trabajo, son cosas totalmente diferentes.

En la segunda de sus sentencias deja por sentado, de manera correcta a nuestro entender, que basta con la existencia de un título ejecutivo para que pueda dársele inicio a un procedimiento de embargo inmobiliario, con lo que admite que para iniciar dicha medida de ejecución no existe la obligación de primero inscribir la hipoteca y proveerse de un Certificado de Acreedor.

Hemos escuchado de parte de conocedores de la materia inmobiliaria, el argumento de que bajo el imperio de la actual Ley 108-05 de Registro Inmobiliario no es posible que de manera válida los Registradores de Títulos procedan a la inscripción del acta de embargo inmobiliario, tal y como lo manda el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 150 de la 6186 sobre Fomento Agrícola, sin que previamente se haya procedido a la inscripción de la correspondiente Hipoteca.

Sustentan su criterio dichos letrados en que la mencionada Ley 108-05 en su artículo 89 no contempla entre los documentos registrables las actas de embargo inmobiliario y si prevé la inscripción de las cargas y gravámenes. Afirmándose entonces que la inscripción de la hipoteca en el registro complementario del Certificado de Título es lo que permite la emisión del correspondiente Certificado de acreedor, el cual, de conformidad con el artículo 94 de la misma ley 108-05, es el que tiene fuerza ejecutoria para poder trabar un embargo inmobiliario.

El acta de embargo inmobiliario y la denuncia del mismo, siempre según esta opinión, solo pueden ser objeto de una simple “inscripción” o “anotación”según los términos del artículo 97 de la supra cit. 108-05 y no de un registro previsto por el artículo 89 de la misma ley. En resumen: Sin hipoteca no hay Certificado de Acreedor y sin este no hay cabida a inscribir o anotar el embargo y la denuncia.

Este modo de razonar parecería lógico a primera vista; pero si nos detenemos a revisar la redacción del citado artículo 89 de la Ley 108-05 encontraremos que en los párrafos II y III del mismo, se dispone que entre los documentos que se registran en los Registros de Títulos están “Los que impongancargas, gravámenes y medidas provisionales sobre los mismos”, así como “Los que dispongan limitaciones administrativas y legales de carácter particular sobre inmuebles, tales como servidumbres, declaración de patrimonio cultural y otras que de alguna manera limitan o restringen la libertad de disposición sobre el inmueble”.

Sucede que el registro del acta de embargo inmobiliario ante el Registro de Títulos no es una mera medida de publicidad o de advertencia a los terceros interesados en adquirir el inmueble objeto del procedimiento ejecutorio, sino que dicha inscripción deviene en una especie de carga real[i], de carácter procesal (de origen legal) con repercusión sustantiva, bien distinta -por su nomen iuris, régimen y efectos- de la hipoteca.

La inscripción del acta de embargo y su denuncia constituye un verdadero gravamen que produce una indisponibilidad tal y como lo establece el articulo686 del Código de Proc. Civil, al disponer que: “Desde el día de la transcripción o inscripción del embargo no puede la parte a quien se expropia enajenar los bienes embargados, a pena de nulidad, y sin que haya necesidad de hacerla declarar”.

Como instrumento que limita o restringe la libertad de disposición sobre el inmueble embargado, el acta de embargo es susceptible de ser registrada en el registro complementario del Certificado de Título bajo según el mandato del párrafo III antes mencionado.

El registro del acta de embargo debe entenderse como una “anotación preventiva” la cual no constituye una afección del inmueble embargado tendente al cobro de la deuda, ese procedimiento se lleva en sede jurisdiccional, sino que es el asiento registral que hace público frente a los terceros el procedimiento de ejecución y tiene por objeto preservar el buen fin de la ejecución, produciendo un bloqueo registral que impedirá que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice.

Finalmente expondremos una situación por demás interesante, vinculada al tema que nos ocupa.

El acreedor hipotecario, a diferencia del acreedor quirografario, tiene una prohibición o limitación al momento de embargar inmobiliariamente para perseguir el cobro de su crédito, la cual consiste, según los términos del artículo 2209 del Código Civil, en que solo podrá perseguir los inmuebles que se encuentren dentro del patrimonio de su acreedor que no les hayan sido dados en hipoteca cuando, los que si les hayan sido hipotecados, no resultaren suficientes para cubrir el monto de la acreencia.

Dicho de otra manera, el acreedor hipotecario está obligado a embargar y promover la venta, en primer lugar, de los inmuebles que les hayan sido dados en hipoteca y solo si estos no cubrieran el monto de la deuda podría promover la venta en pública subasta de los demás inmuebles que se encuentren dentro del patrimonio de su deudor, lo cual le sería impedido por el Registro de Títulos correspondiente ya que sobre estos otros inmuebles no habría hipoteca inscrita.

En conclusión, ratificamos todo lo que hemos dicho en relación a la improcedencia de exigir la existencia de una hipoteca como condición para proceder a la inscripción de un embargo inmobiliario y entendemos que el Reglamento que contiene dicha prohibición es nulo por entrar en contradicción con la Ley 108-05 en aplicación del PRINCIPIO VII de dicha ley según el cual“Cuando exista contradicción entre esta ley y sus reglamentos, prevalece la presente ley”.

[i] “Gravamen o carga real es para el registro de la propiedad todo derecho, condición o limitación, tanto personal como real, que se relacione con una finca inscrita y que se mencione en la inscripción correspondiente o en otra cualquiera” FLORES QUIÑONES Y TOME . La extinción de cargas y la nueva ley Hipotecaria, 1946. pp. 132